Dimanche 9 avril, Jeremy Hogan, associé du cabinet d’avocats américain Hogan & Hogan, qui a suivi de près et commenté les poursuites engagées par la SEC contre Ripple, a expliqué pourquoi le XRP ne devrait pas être considéré comme une valeur mobilière.
Dans une série de tweets, Hogan a expliqué que le XRP ne peut être considéré comme un titre qu’en termes de « contrat d’investissement ».
Il a noté que la SEC utilise également ce terme dans ses arguments. L’analyse des « contrats d’investissement » est basée sur l’affaire « Howey » et ses successeurs. Le test Howey détermine si un investissement dans une entreprise ordinaire attend des bénéfices des efforts d’autrui.
M. Hogan a également fait valoir que la SEC n’avait pas encore démontré l’existence de contrats d’investissement implicites ou explicites dans l’affaire Ripple. Au lieu de cela, selon lui, ils se concentrent uniquement sur le contrat d’achat. M. Hogan a toutefois déclaré qu’un simple achat ne pouvait être considéré comme un « contrat d’investissement » sans exiger de Ripple qu’elle prenne d’autres mesures que le transfert des actifs.
Il a souligné que tous les cas de « ciel bleu » sur lesquels Howey s’est appuyé impliquaient une certaine forme de contrat d’investissement, et Howey s’est appuyé sur ces cas pour définir un « contrat d’investissement ». M. Hogan s’est demandé comment quelqu’un pouvait « raisonnablement » compter sur un fournisseur pour réaliser des bénéfices sans recours légal si le fournisseur ne livrait pas.
M. Hogan a conclu en soulignant que la question n’est pas de savoir si Ripple a utilisé les fonds provenant des ventes de XRP pour financer ses opérations, mais si la SEC peut prouver qu’il existe un « contrat » implicite ou explicite entre Ripple et les acheteurs de XRP leur donnant un « investissement ». Selon Hogan, un tel contrat n’existe pas.
Le 2 avril, John Deaton, un autre avocat réputé et respecté qui a suivi et commenté les poursuites engagées par la SEC contre Ripple, a expliqué pourquoi XRP et ETH ne devraient pas être considérés comme des valeurs mobilières, selon l’avis de la SEC.
John Deaton est associé directeur de Deaton LLP, fondateur de CryptoLaw, un site web axé sur les développements juridiques et réglementaires pour les détenteurs d’actifs numériques aux États-Unis, et animateur de la chaîne YouTube CryptoLaw.
Dans le fil de discussion sur Twitter, M. Deaton a expliqué à ses 258 000 abonnés les concepts clés liés aux valeurs mobilières et leur rapport avec les actifs numériques.
M. Deaton commence par aborder le terme juridique souvent mal compris de « contrat d’investissement » et l’utilisation abusive du test de Howey dans les médias sociaux. Il a cité la loi sur les valeurs mobilières de 1933, qui définit le terme « titres » mais ne mentionne pas spécifiquement les actifs numériques ou les codes logiciels. Deaton a soutenu que dans les affaires de la SEC impliquant des actifs numériques tels que Telegram, Kik, LBRY et Ripple, le terme pertinent est « contrat d’investissement ».
Selon M. Deaton, les actifs numériques ou les crypto-monnaies (codes logiciels) ne sont pas des titres en soi, conformément au test de Howey. Cependant, il a reconnu qu’ils pourraient être commercialisés, offerts ou vendus comme un contrat d’investissement qui pourrait être considéré comme une valeur mobilière. M. Deaton a souligné que les jetons GRAM, XRP et ETH ne sont pas des titres, et que si l’ICO ETH était une offre de titres non enregistrée, Ripple peut offrir ou vendre XRP en tant que titre non enregistré à certaines occasions.
Il a souligné que l’actif sous-jacent – le code numérique – n’est pas une valeur mobilière, et qu’il n’y a jamais eu de cas dans l’histoire des États-Unis où une vente secondaire de cet actif a fini par constituer une valeur mobilière. Citant l’exemple du test Howey, M. Deaton a expliqué que si un investisseur vendait une orangerie (de l’affaire Howey) à un second acheteur à l’insu de Howey, la vente ultérieure ne serait pas considérée comme une garantie.
Que l’ICO de l’ETH ait été une offre de titres ou que Ripple ait vendu du XRP comme un titre entre 2013 et 2018, ni l’ETH ni le XRP ne sont des titres, affirme M. Deaton. Il note que tout altcoin peut être considéré comme une valeur mobilière au moment de son offre initiale, que ce soit par le biais d’une ICO ou non.
Enfin, M. Deaton a exhorté le secteur à ne pas permettre à la SEC et aux partisans du bitcoin de prendre le raccourci inconstitutionnel consistant à qualifier le jeton lui-même de valeur mobilière.
